Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Kläger begehrt die Nachgewährung von Erholungsurlaub.

Der 1957 geborene Kläger trat 1974 in den nordrhein-westfälischen Polizeidienst ein und wechselte 1981 als Beamter in den Polizeidienst der Beklagten und wurde zuletzt 1992 zum Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) befördert. Vom 15. März 2006 bis 2. Dezember 2007 war er dienstunfähig erkrankt. Unmittelbar anschließend war der Kläger eingeschränkt dienstfähig und es wurde eine Wiedereingliederungsmaßnahme begonnen. Vom 1. bis 18. April 2008 war der Kläger dienstunfähig erkrankt. Seit 2. Mai 2008 ist er wieder uneingeschränkt dienstfähig.

Am 20. August 2009 beantragte der Kläger die Nachgewährung von Erholungsurlaub für das Jahr 2006 von 18 Tagen, für 2006 von 30 Tagen sowie 5 Tagen Zusatzurlaub als Schwerbehinderter. Er nahm Bezug auf Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts sowie des Europäischen Gerichtshofs, wonach Beschäftigte, die lange Zeit erkrankt seinen, Anspruch auf Nachgewährung ihres Urlaubs hätten.

Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid der Behörde für Inneres vom 14. Dezember 2009 ab und führte aus, dass der Urlaub bereits vor Inkrafttreten der Neuregelung der Hamburgischen Erholungsurlaubsverordnung zum 1. Januar 2009 verfallen sei und deshalb nicht wieder auflebe. Der dagegen eingelegte Widerspruch wurde anwaltlich dahingehend begründet, dass die Verfallregelung wegen eines Widerspruchs gegen verbindliche europarechtliche Vorschriften außer Anwendung bleiben müsse. Er sei aus von seinem Willen unabhängigen Gründen nicht in der Lage gewesen, den Resturlaub für 2005 sowie den Urlaub und Zusatzurlaub schwerbehinderter Menschen für 2006 anzutreten. Die Beklagte wies mit Widerspruchsbescheid des Senats vom 24. Januar 2011 den Widerspruch zurück, da der verbleibende Urlaub ab 3. Dezember 2007 beantragt und angetreten hätte werden können. Die Dienstfähigkeit sei nicht erst mit Beendigung der Wiedereingliederungsmaßnahme eingetreten. Der Urlaubsanspruch wäre hypothetisch auch dann mit Ablauf des 31. Dezember 2008 verfallen, wenn auf ihn bereits die Neuregelung der Hamburgischen Erholungsurlaubsverordnung Anwendung gefunden hätte. Die Verfallregelung als solche sei nicht europarechtswidrig, wenn die Möglichkeit bestehe, den Urlaub anzutreten.

Mit der am 23. Februar 2011 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter und trägt vertiefend vor, der aufgrund seiner Dienstunfähigkeit nicht genommene Urlaub könne aufgrund der Altfassung der Hamburgischen Erholungsurlaubsverordnung nicht verfallen, da diese Vorschrift unabhängig von ihrer konkreten Fassung europarechtskonform im Hinblick auf die Arbeitszeitrichtlinie auszulegen sei. Er habe den krankheitsbedingt nicht genommenen Urlaub nicht im unmittelbaren Anschluss an die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit beantragen können, weil die damals herrschende Rechtslage entgegengestanden hätte. Die Beklagte könne von ihm nicht rückwirkend verlangen, dass er entgegen seines Amtseides Handlungen hätte vornehmen müssen, die mit der damaligen Rechtslage nicht in Einklang zu bringen seien. Es sei der Beklagten versagt, aus der europarechtswidrigen Auslegung einer Norm (sofern man eine richtlinienkonforme Auslegung der Verfallregelung unterlasse) Vorteile zu ziehen. Die Stichtagsregelung der Neufassung der Verfallregelung verstoße gegen den Gleichheitssatz.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der Polizei Hamburg … vom 14. Dezember 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. Januar 2011 aufzuheben, und die Beklagte zu verpflichten, ihm 18 Tage Erholungsurlaub aus dem Jahr 2005, 30 Tage Erholungsurlaub aus dem Jahr 2006 sowie 5 Tage Zusatzurlaub nach dem Schwerbehindertenrecht des SGB IX für das Jahr 2006 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bezieht sich insbesondere auf die Gründe des Widerspruchsbescheids und erhebt die Einrede der Verjährung.

Beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind die Personalakte sowie der Sach- und Widerspruchsvorgang.

Im Einverständnis der Beteiligten entscheidet gemäß § 87a Abs. 2, Abs. 3 VwGO der Berichterstatter anstelle der Kammer über die Klage.

Die Klage bleibt ohne Erfolg.

I.

Die zulässige Verpflichtungsklage ist nach § 113 Abs. 5 VwGO nicht begründet. Die Ablehnung des Urlaubs durch Bescheid vom 14. Dezember 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. Januar 2011 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch mehr auf 18 Tage Erholungsurlaub aus dem Jahr 2005, 30 Tage Erholungsurlaub aus dem Jahr 2006 sowie 5 Tage Zusatzurlaub nach dem Schwerbehindertenrecht des SGB IX für das Jahr 2006. Der geltend gemachte Urlaubsanspruch für die Jahre 2005 und 2006 ist verfallen. Er war bereits verfallen, als der Kläger am 20. August 2009 die Nachgewährung von Urlaub beantragt hat.

Der Erholungsurlaub des Klägers als Beamter der Beklagten bestimmt sich nach der Hamburgischen Erholungsurlaubsverordnung (HmbEUrlV) vom 7. Dezember 1999 (HmbGVBl. S. 279). Gemäß § 13 Abs. 2 Satz 2 HmbEUrlV verfällt Erholungsurlaub, der nicht innerhalb von neun Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres genommen worden ist. Für den Verfall des Anspruchs ist maßgeblich auf die im Zeitpunkt des Verfalls bestehende Sach- und Rechtslage abzustellen. Dies folgt aus der auf den 1. Januar 2009 zu-rückwirkenden Ergänzung der Verfallregelung in § 13 Abs. 2 HmbEUrlV durch Art. 2 Nr. 3, Art. 3 der Verordnung zur Änderung der Hamburgischen Elternzeitverordnung und zur Änderung der Hamburgischen Erholungsurlaubsverordnung vom 16. März 2010 (HmbGVBl. S. 252). Einer rückwirkenden Änderung hätte es nicht bedurft, wenn ohnehin der gegenwärtige Zeitpunkt für die Beurteilung und Sach- und Rechtslage maßgeblich wäre.

Zwar dürfte der Anspruch des Klägers auf Erholungsurlaub für die vorangegangenen Jahre während seiner bis zum 2. Dezember 2008 andauernden Dienstunfähigkeit zumindest nicht restlos erloschen sein. Allerdings wäre unter Anwendung der Verfallregelung des § 13 Abs. 2 Satz 2 HmbEUrlV der Erholungsurlaub für 2005 bereits mit Ablauf des Septembers 2006, der Erholungsurlaub für 2006 bereits mit Ablauf des Septembers 2007 verfallen. Indessen dürfte eine solche Anwendung der Verfallregelung zumindest insoweit gegen vorrangig anzuwendende Vorschriften des Unionsrechts verstoßen als der Mindesturlaub betroffen ist. Gemäß Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind. Diese Vorschrift wirkt nach fruchtlosem Ablauf der Umsetzungsfrist bis 2. August 2004 nach Art. 13 der Richtlinie 2003/88/EG gegen die öffentliche Hand unmittelbar. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 20. Januar 2009, C-350/06 u. a. – Schultz-Hoff – juris) steht Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG grundsätzlich einer nationalen Regelung, die für die Ausübung des mit dieser Richtlinie ausdrücklich verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsieht, die sogar den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums beinhalten, nicht entgegen, allerdings unter der Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer, dessen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erloschen ist, tatsächlich die Möglichkeit hatte, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben. Diese Voraussetzung ist hier im Hinblick auf einen Verfall mit Ablauf des Septembers 2006 oder mit Ablauf des Septembers 2007 nicht erfüllt. Der Kläger hatte während seiner vom 15. März 2006 bis 2. Dezember 2007 andauernden Dienstunfähigkeit nicht tatsächlich die Möglichkeit, Erholungsurlaub anzutreten.

Doch ist der Anspruch des Klägers auf Erholungsurlaub für die Jahre 2005 und 2006 jedenfalls mit dem Erholungsurlaub für das Jahr 2007 mit Ablauf des Septembers 2008 erloschen. Dies folgt aus einer analogen Anwendung der Vorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 2 HmbEUrlV. Die Voraussetzung einer Analogie liegen bezogen auf den Zeitpunkt des Verfalls vor. Eine Regelungslücke besteht, da und soweit nach dem Vorstehenden die Verfallregelung für den Urlaub aus dem Jahr 2005 nicht bereits mit Ablauf des Septembers 2006 und für den Urlaub aus dem Jahr 2006 nicht bereits mit Ablauf des Septembers 2007 anwendbar war. Die Regelungslücke ist auch planwidrig, da die Unanwendbarkeit der Verfallregelung zu den vorgenannten Zeitpunkten auf der Unvereinbarkeit mit dem Unionsrecht beruht, von der nicht anzunehmen ist, dass der hamburgische Verordnungsgeber sie beabsichtigt hat. Die Interessenlage ist in Bezug auf den Urlaub aus dem Jahr 2007 vergleichbar, der nach § 13 Abs. 2 Satz 2 HmbEUrlV mit Ablauf des Septembers 2008 verfallen ist. Es drängt sich der Schluss auf, dass der Urlaub aus 2005 und 2006 erst recht verfallen muss, sobald der Urlaub aus 2007 verfällt. Eine Anwendung der Verfallregelung zum Ablauf des Septembers 2008 ist mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vereinbar sowohl im Hinblick auf den Urlaub aus 2007 als auch im Hinblick auf den streitgegenständlichen Urlaub aus 2005 und 2006. Nach der zitierten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist die Anwendung einer nationalen Verfallregelung dann mit Unionsrecht vereinbar, wenn tatsächlich die Möglichkeit bestand, Urlaub anzutreten. Diese Voraussetzung ist hier im Hinblick auf einen Verfall mit Ablauf des Septembers 2008 gegeben. Der Kläger hatte ab Rückkehr in den Dienst am 3. Dezember 2009 tatsächlich die Möglichkeit, Erholungsurlaub zu nehmen. Dem Antritt von Erholungsurlaub zum 3. Dezember 2009 stand nicht entgegen, dass der Kläger unmittelbar davor 20½ Monate lang dienstunfähig gewesen war. Entgegen der Argumentation des Klägers in der mündlichen Verhandlung entsteht ein Urlaubsanspruch trotz Krankheit. Träfe die Argumentation des Klägers zu, hätte er für die 20½ seiner Erkrankung niemals einen Anspruch auf Erholungsurlaub erworben, so dass die Klage schon aus diesem Grund ohne Erfolg bleiben müsste. Dem Antritt von Erholungsurlaub zum 3. Dezember 2009 stand ebenso wenig entgegen, dass die Dienstfähigkeit des Klägers zunächst noch nicht vollständig wiederhergestellt war und eine Wiedereingliederungsmaßnahme vorgenommen werden sollte. Der Kläger hat sich auf eine Wiedereingliederungsmaßnahme eingelassen und nicht den Erholungsurlaub beantragt, den er dann erst nach Jahr und Tag am 20. August 2009 geltend gemacht hat. Vom 3. Dezember 2007 bis 31. März 2008 war der Kläger zumindest eingeschränkt dienstfähig, hätte mithin Erholungsurlaub nehmen können. Die Nichtbeantragung von Erholungsurlaub fällt in die Sphäre des Beamten. Dem Kläger war entgegen seinem Vorbringen auch nicht verboten, den Antrag auf verbleibenden Erholungsurlaub für 2005 und 2006 zu stellen. Die Gebote und Verbote der Urlaubsgewährung richten sich nicht an den Kläger sondern an die Personalverwaltung. Auch der Personalverwaltung war es nicht verboten, ab 3. Dezember 2007 den verbleibenden Erholungsurlaub für 2005 und 2006 zu gewähren. Vielmehr wäre die Personalverwaltung auf Antrag des Klägers verpflichtet gewesen, denjenigen Erholungsurlaub zu gewähren, der wegen des Vorrangs des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vor § 13 Abs. 2 HmbEUrlV noch nicht verfallen war. Träfe die Argumentation des Klägers zu, dass damals kein Erholungsurlaub für 2005 und 2006 hätte gewährt werden dürfen, so könnte Erholungsurlaub für 2005 und 2006 nunmehr bereits aus diesem Grund nicht gewährt werden. Denn die Rechtslage hat sich seit 3. Dezember 2007 nicht zu Gunsten des Klägers verbessert; lediglich ist durch die zitierte Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs die bereits seit Ablauf der Umsetzungsfrist bestehende Rechtslage erkannt worden. Der Kläger hätte erforderlichenfalls seine Rechte gerichtlich durchsetzen können und müssen, wenn die Personalverwaltung den Urlaub rechtsirrig abgelehnt hätte. Der Vortrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung, er hätte auf den damaligen Wortlaut der Hamburgischen Erholungsurlaubsverordnung vertraut, ist nicht schlüssig. Das Vertrauen in den Bestand der für den Kläger ungünstige Regelung ist nicht schützenswert, denn dem Kläger wäre nicht geholfen, wenn zu seinen Lasten die Verfallregelung, auf die er vertraut haben will, angewandt würde. Dem klägerischen Vortrag, keine Mitgliedstaat dürfe aus einer Nichtumsetzung einer Richtlinie Nutzen ziehen, ist zwar zu folgen. Doch ist dem bereits dadurch Genüge getan, dass die Richtlinie nach Ablauf der Umsetzungsfrist gegen den Mitgliedstaat unmittelbare Wirkung entfaltet (vgl. EuGH, Slg. 1994, I‐3325, – Faccini Dori). Dem Bürger ist es zumutbar, seine Rechte geltend zu machen und erforderlichenfalls um Rechtsschutz nachzusuchen. Es wäre widersprüchlich, einerseits zugunsten des Bürgers von der Unanwendbarkeit der nationalen Regelung auszugehen und andererseits zugunsten des Bürgers anzunehmen, die Anwendung der nationalen Regelung stünde der Durchsetzung seiner Rechte entgegen.

Für den Kläger leitet sich aus der bereits erwähnten Neuregelung in § 13 Abs. 2 HmbEUrlV zum 1. Januar 2009 nichts her. Gemäß § 13 Abs. 2 Satz 3 HmbEUrlV n. F. gilt die Verfallregelung des § 13 Abs. 2 Satz 2 HmbEUrlV nicht für Erholungsurlaub, den Beamtinnen und Beamte aufgrund des Eintritts einer vorübergehenden Dienstunfähigkeit nicht spätestens bis zum Ende des Übertragungszeitraumes erhalten haben; gemäß § 13 Abs. 2 Satz 4 HmbEUrlV ist dieser Resturlaub im zum Zeitpunkt der Rückkehr in den Dienst laufenden Jahr oder im nächsten Urlaubsjahr zu gewähren. Zum einen ist die Ausnahme von der Verfallregelung erst zum 1. Januar 2009 in Kraft getreten, erstreckt sich mithin nicht auf bereits zu diesem Zeitpunkt verfallene Urlaubsansprüche. Zum anderen würde auch unter Anwendung des § 13 Abs. 2 Sätze 3 und 4 HmbEUrlV n. F. auf den vorliegenden Fall der Urlaubsanspruch spätestens mit Ablauf des Jahres 2008 verfallen sind. Der Resturlaub wäre 2007 als dem im Zeitpunkt der Rückkehr in den Dienst am 2. Dezember 2007 laufenden Jahr oder 2008 als dem nächsten Urlaubsjahr zu gewähren gewesen. Der Kläger ist am 3. Dezember 2011 und nicht erst am 2. Mai 2008 in den Dienst zurückgekehrt. Nach Sinn und Zweck bezeichnet die Rückkehr in den Dienst i.S.d. § 13 Abs. 2 Satz 4 HmbEUrlV n. F. den Zeitpunkt, ab dem die Dienstfähigkeit zumindest eingeschränkt wiederhergestellt ist und damit der Antritt von Erholungsurlaub in Betracht kommt. Dies ist hier der 3. Dezember 2007. Die zunächst eingeschränkte Dienstfähigkeit dauerte fort bis 31. März 2008, so dass der Kläger in diesem Zeitraum die ausstehenden Urlaubsansprüche hätte verwirklichen können und müssen.

Für den Anspruch des Klägers auf Zusatzurlaub gemäß §§ 125, 128 Abs. 1 des Sozialgesetzbuches Neuntes Buch (SGB IX) gilt nichts anderes als für den eigentlichen Erholungsurlaub. Die Modalitäten der Inanspruchnahme sowie auch der Verfall des Anspruchs auf Zusatzurlaub bestimmen sich nach den Regelungen für den Erholungsurlaub, zu dem der Zusatzurlaub hinzutritt. Die urlaubsrechtliche Akzessorietät des Zusatzurlaubs ist für das Arbeitsrecht anerkannt (BAG, Urteil vom 23. März 2010 – 9 AZR 128/09 – NZA 2010, 810) und ist auf das Beamtenrecht übertragbar.

Es kann dahinstehen, ob die Urlaubsansprüche aus den Jahren 2005 und 2006 unabhängig davon auch deshalb erloschen sind, weil ihre Geltendmachung der Obliegenheit zeitnaher Geltendmachung widerspricht. Der Kläger hat die Ansprüche erst mit Antrag vom 20. August 2009 geltend gemacht, obwohl er nach dem Vorstehenden seit 3. Dezember 2007 dazu in der Lage war. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2008 – 2 C 16/07 – Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 101) ist insbesondere ein Anspruch auf amtsangemessene Alimentation zeitnah, d. h. im jeweiligen Haushaltsjahr, geltend zu machen ist, da es die Pflicht des Beamten ist, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen. Macht der Beamte einen Anspruch auf Erholungsurlaub erst nach Jahr und Tag geltend, so nimmt er keine Rücksicht auf die dem Dienstherrn im öffentlichen Interesse obliegende dienstliche Planung und Organisation. Aus dieser Erwägung dürfte der Kläger gehalten gewesen sein, Ansprüche auf Erholungsurlaub zeitnah geltend zu machen, hier zumindest bis Ende des auf die Rückkehr in den Dienst folgenden Jahres 2008.

II.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.