1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 18.03.2009 (Geschäfts-Nr.: 102b C 26/08) wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

I.

Die Parteien streiten um das Recht der Kläger, eine im Gemeinschaftseigentum stehende Flachdachfläche als Dachterrasse zu nutzen.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf den Tatbestand des amtsgerichtlichen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 ZPO).

Das Amtsgericht hat die Klage mit Urteil vom 18.03.2009 abgewiesen. Mit ihrer Berufung verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter. Die Kläger tragen vor, dass ihr ausschließliches Nutzungsrecht an dem bereits baurechtlich seit dem Jahr 1937 als Terrasse genehmigten Teil der Dachfläche aus dem Umstand folge, dass dieser Teil des Gemeinschaftseigentums nur über ihr Sondereigentum betreten werden könne (vgl. BayObLG, NZM 2004, 384). Damit stehe ihnen ein unentziehbares Recht zu, die Fläche auch zukünftig zu nutzen. Die Gemeinschaft habe seit Jahrzehnten die Dachterrassennutzung geduldet. Sie hätten sich aufgrund der Duldung auf die Nutzungsmöglichkeit eingerichtet und im Vertrauen darauf Gartenmöbel und Einrichtungsgegenstände angeschafft. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts sei auf der Eigentümerversammlung vom 22.02.2007 kein Beschluss darüber gefasst worden, dass das Dach zukünftig nicht mehr betreten werden dürfe. Die Äußerung der Beklagten, dass sie wert darauf legten, dass das Dach zukünftig nicht mehr betreten werde, habe keine Beschlussqualität gehabt. Vielmehr habe es sich um eine unverbindliche Meinungsäußerung gehandelt. Auch auf der Eigentümerversammlung vom 21.11.2007 sei kein die Nutzung beschränkender Beschluss gefasst worden. Sie hätten keinen dauerhaften Verzicht auf die Terrassennutzung erklärt, sondern im Hinblick auf die Schäden nur, dass sie das Dach bis zur Sanierung nicht benutzen wollten. Sie hätten auch keine Protokollberichtigung verlangen müssen. Zudem sei das Dach seit Gründung der Wohnungseigentümergemeinschaft als Terrasse genutzt worden, so dass es zur Änderung dieser Zweckbestimmung eines Beschlusses bedürfte.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 18.03.2009, Geschäfts-Nr.: 102b C 26/08, aufzuheben und festzustellen, dass sie berechtigt sind, die Dachfläche des Heizungshauses, belegen im Innenhof des Gebäudes H... Straße …, in … Hamburg als Dachterrasse zu benutzen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten tragen vor, dass ihnen die Nutzung des Flachdachs als Dachterrasse von Anfang an „ein Dorn im Auge“ gewesen sei. Dies ergebe sich aus den Protokollen der Eigentümerversammlungen 1997 – 1999. Die ehemaligen Miteigentümer Dr. G... und Dr. P... seien strikt gegen die Nutzung gewesen und hätten dies auch vielfach in Eigentümerversammlungen zum Ausdruck gebracht. Dies gelte auch für die Mehrheitseigentümerin W.... In der Versammlung 1999 sei ein Antrag der Kläger auf Nutzung der Dachfläche nicht zur Abstimmung genommen worden, weil keine Einstimmigkeit gegeben gewesen sei. Eine Planung, mit der die Bedenken im Hinblick auf Sicherheit und Standfestigkeit sowie Nichtschädigung der Dachhaut entkräftet worden wären, hätten die Kläger trotz Aufforderung nie vorgelegt. Sie hätten auf der Versammlung vom 22.02.2007 lediglich aufgrund der Erklärung der Klägerin zu 1) auf einen ausdrücklichen Verbotsbeschluss verzichtet. Die Klägerin habe erklärt, das Dach dauerhaft nicht als Terrasse zu nutzen. Die von den Klägern angeführte Entscheidung des BayObLG betreffe einen gänzlich anderen Sachverhalt.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Amtsgericht einen Anspruch der Kläger verneint, die Flachdachfläche des sog. Heizungshauses als Dachterrasse zu nutzen.

1.

Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ergibt sich aus dem Protokoll der Eigentümerversammlung vom 22.02.2007 zu TOP 3 kein inzwischen bestandskräftiger Beschluss, mit dem den Klägern die weitere Nutzung des Flachdaches als Dachterrasse verboten worden ist (Anl. B 1). Die entsprechende Erklärung „Die Eigentümer legen wert auf die Feststellung, das danach das Dach nicht wieder betreten oder als Terrasse genutzt werden darf, damit es nicht wieder zerstört wird.“ war ausweislich des Protokolls nicht Gegenstand der Beschlussfassung, da der Wortlaut des Beschlusses in fetter und kursiver Schrift wiedergegeben ist und im Protokoll mit den Worten „Dann erging nach Diskussion folgender Beschluss:“ eingeleitet wird. Die Aussage der Beklagten zur Unzulässigkeit der weiteren Nutzung des Daches als Terrasse ist außerhalb des zur Abstimmung gestellten Beschlussantrags erfolgt und stellt daher nur eine Willensbekundung ohne die rechtliche Qualität eines Unterlassungsbeschlusses dar.

Ein Verbot der Nutzung der Dachterrasse durch die Kläger war auch nicht Inhalt des auf der Eigentümerversammlung vom 21.11.2007 unter TOP 1 gefassten Beschlusses, wie sich aus dem im Protokoll wiedergegebenen Beschlusswortlaut ergibt (Anl. B 2). Die Wohnungseigentümer haben mehrheitlich die Neuherstellung des Daches von Waschküche und Heizungsraum komplett in Stahlbeton beschlossen. Die Kosten von ca. € 25.000,- sollten der Instandhaltungsrücklage entnommen werden. Laut Protokoll ist vor der Abstimmung über den Beschlussantrag lediglich der Hinweis erfolgt, dass der Sachverständige T... in seinen Ausführungen für die Mängel an dem Dach ein Mitverschulden der Familie W... zugeordnet habe, weil diese die Dachfläche als Terrasse viele Jahre genutzt habe. Die Klägerin zu 1) sei nicht bereit gewesen, über den Miteigentumsanteil hinaus eine Zuzahlung anzubieten. Sie sei von der Gemeinschaft gebeten worden, ihre Haltung zu diesem Punkt zu überdenken. Ein Unterlassungsbeschluss ergibt sich daraus nicht.

2.

Die Kläger können ein Nutzungsrecht an der Flachdachfläche weder auf ein dingliches noch auf ein schuldrechtliches Sondernutzungsrecht stützen.

a) Ein dingliches, im Grundbuch eingetragenes Sondernutzungsrecht besteht unstreitig nicht. Die Teilungserklärung enthält kein Sondernutzungsrecht an der Flachdachfläche. Es existiert darüber auch keine nachträgliche Vereinbarung, die Inhalt des Grundbuchs geworden ist.

b) Ein Sondernutzungsrecht für die Kläger ist auch nicht aufgrund einer schuldrechtlichen Vereinbarung zustande gekommen. Eine ausdrückliche diesbezügliche Vereinbarung existiert nicht. Zwar kann eine Vereinbarung über die Einräumung eines Sondernutzungsrechts auch konkludent geschlossen werden. Dafür reicht selbst die unwidersprochene Hinnahme der alleinigen Nutzung durch einen Wohnungseigentümer jedoch nicht aus. Die Wohnungseigentümer haben nach § 13 Abs. 2 WEG nur das Recht zum Mitgebrauch am Gemeinschaftseigentum, nicht aber auch die Pflicht zur Ausübung des Mitgebrauchs. Voraussetzung ist, dass die übrigen Wohnungseigentümer die Nutzung in dem Bewusstsein hinnehmen, sich dadurch auch für die Zukunft binden zu wollen (Bärmann-Wenzel, WEG, 10. Auflage, § 13 Rdnr. 81).

Hier fehlt es bereits daran, dass die Beklagten die Nutzung des Flachdachs als Dachterrasse durch die Kläger in der Vergangenheit unwidersprochen geduldet haben. Aus dem Protokoll der Eigentümerversammlung vom 19.11.1997 ergibt sich unter TOP 8, dass die Kläger schon damals darauf hingewiesen wurden, dass die Dachfläche der Waschküche/Heizung nicht betreten werden dürfe und dass sie einen Antrag zur nächsten Versammlung stellen sollten, wenn sie diesen Bereich als Terrasse oder Wintergarten nutzen wollten (Anl. B 1). Auch dem Protokoll der Eigentümerversammlung vom 07.12.1999 ist zu TOP 6 zu entnehmen, dass keine Einigkeit über die Nutzung eines Teils der Dachfläche als Terrasse durch die Kläger bestand (Anl. B 2).

Zudem haben seit dem Eintritt der Kläger in die Wohnungseigentümergemeinschaft im Jahre 1995 Eigentümerwechsel stattgefunden (die Miteigentümer Dr. P... und Dr. G... sind inzwischen ausgeschieden), wobei nicht ersichtlich ist, dass die Sondernachfolger den Ausschluss von der Nutzung des Flachdachs gekannt und diesen gebilligt haben.

3.

Ein Anspruch der Kläger, die Flachdachfläche als Dachterrasse zu nutzen, ergibt sich nicht allein daraus, dass bereits bei der Aufteilung des Grundstücks in Wohnungseigentum im Jahre 1983 der Zugang auf die Flachdachfläche durch ihr Sondereigentum erfolgen konnte.

a) Soweit sich die Kläger auf den Beschluss des BayObLG vom 17.09.2003 – 2Z BR 179/03 (NZM 2004, 384) berufen, ist der dort entschiedene Sachverhalt mit dem hiesigen nicht vergleichbar. In dem vom BayObLG zu entscheidenden Fall hatte die Eigentümerversammlung einem Eigentümer gestattet, einen Balkon anzubauen. Dies sah das BayObLG nicht als unwirksame Einräumung eines Sondernutzungsrechts durch Mehrheitsbeschluss an. Es fehle am Ausschluss der übrigen Eigentümer an der Nutzung, da diese nie ein Recht zur Benutzung des Balkons gehabt hätten. Die ausschließliche Nutzungsbefugnis ergebe sich vielmehr aus der Natur der baulichen Veränderung und unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 16 Abs. 3 Hs. 1 WEG [= § 16 Abs. 6 S. 1 WEG n.F.].

Hier fehlt es an einer solchen baulichen Veränderung, da die Flachdachfläche bereits bei Gründung der Wohnungseigentümergemeinschaft vorhanden war. Zudem existiert kein Beschluss der Eigentümerversammlung, die den Klägern die Errichtung der Dachfläche bzw. der Dachterrasse gestattet hätte. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass die übrigen Eigentümer nie ein Recht zur Nutzung der Dachterrasse gehabt hätten. Aus der Nichtwahrnehmung des Mitgebrauchs. d.h. dem Nichtbetreten des Flachdaches, kann dies nicht gefolgert werden, da eine Dachfläche – anders als etwa ein Dachboden – grundsätzlich nicht zum Mitgebrauch der Wohnungseigentümer gedacht ist. Denn eine Flachdachfläche wird mit Ausnahme von Kontrollen oder Reparaturen normalerweise nicht betreten.

b) Die Untersagung der weiteren Nutzung des Flachdaches als Terrasse ist nicht als Änderung der Zweckbestimmung der Flachdachfläche aus der Teilungserklärung anzusehen. Dass die Dachfläche in der Teilungserklärung die Zweckbestimmung „Dachterrasse“ erhalten hat, ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Zwar kann sich die Zweckbestimmung einer Gemeinschaftsfläche auch aus den Umständen ergeben (vgl. dazu Bärmann-Wenzel, § 13 Rdnr. 23). Dafür reicht die Tatsache aber nicht aus, dass sich im Sondereigentum der Kläger eine Balkon-/Terrassentür zur Dachfläche befindet und ein Teil der Dachfläche nach Auskunft des zuständigen Bezirksamts vom 21.09.1999 (Anl. K 2) baurechtlich seit dem Jahr 1937 als Dachterrasse genehmigt ist und inzwischen Bestandsschutz genießt.

Entscheidend gegen die Annahme einer Zweckbestimmung der Flachdachfläche als Dachterrasse aus den Umständen spricht, dass bei der Aufteilung des Grundstücks in Wohnungseigentum trotz des Bestehens des Zugangs zur Flachdachfläche und der baurechtlichen Zulässigkeit der Nutzung eines Teils der Fläche als Terrasse davon abgesehen wurde, dem jeweiligen Eigentümer des Sondereigentums der Kläger ein Sondernutzungsrecht an der Flachdachfläche einzuräumen. Daraus folgt im Gegenteil, dass dem Sondereigentümer der Wohnung im Hochparterre gerade kein ausschließliches Nutzungsrecht an der Flachdachfläche bezüglich einer Terrassennutzung eingeräumt werden sollte.

Entgegen der Auffassung der Kläger kann die Flachdachfläche auch nicht nur durch ihr Sondereigentum erreicht werden. Da es sich um einen eingeschossigen Anbau handelt, ist die Dachfläche auch mit einer gewöhnlichen Leiter ohne weiteres zu erreichen.

4.

Der Anspruch der Beklagten gegen die Kläger auf Unterlassung der Nutzung eines Teils des Gemeinschaftseigentums als Dachterrasse ist nicht verwirkt. Für die Verwirkung der Unterlassungsansprüche der Beklagten genügt es nicht, dass sie die zweckwidrige Nutzung über einen längeren Zeitraum hinweg geduldet haben, ohne einen Unterlassungsbeschluss zu fassen bzw. die Kläger gerichtlich auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen.

Zur Annahme der Verwirkung muss das Verhalten der übrigen Wohnungseigentümer geeignet gewesen sein, ein Vertrauen zu begründen, dass der Anspruch auch in Zukunft nicht mehr geltend gemacht werde (BayObLG, ZWE 2002, 35; Bärmann-Wenzel, § 13 Rdnr. 27). Daran fehlt es. Die Kläger haben zwar vorgetragen, dass sie die Dachfläche alsbald nach Erwerb und Bezug der Wohnung im Jahre 1995 als Terrasse genutzt hätten. Da bereits auf der Eigentümerversammlung vom 19.11.1997 (Anl. B 2) darauf hingewiesen wurde, dass die Dachfläche nicht betreten werden dürfe, liegt bereits das erforderliche Zeitmoment nicht vor. Auch verfängt das Argument der Kläger nicht, die Meinungsverschiedenheiten zwischen ihnen und den übrigen Wohnungseigentümern seit 1998 hätten sich nicht auf die Nutzung als solche, sondern nur auf die Kostentragung der Dachsanierung bezogen. Im Übrigen heißt es in dem Schreiben der Miteigentümerin W... vom 19.02.1998 (Anl. K 11) ausdrücklich, dass es sich um eine auf keinen Fall als Terrasse nutzbare Fläche handele, wie bereits mehrfach auf der Eigentümerversammlung erörtert worden sei. Auch aus dem Schreiben der vormaligen Verwaltung an die Kläger vom 05.10.1999 (Anl. K 16) ergibt sich, dass die Kläger aufgefordert wurden, die Dachfläche freizumachen, solange die vom Bezirksamt geforderten Absturzsicherungen nicht angebracht seien und solange die Wohnungseigentümergemeinschaft den Klägern die Nutzung als Dachterrasse nicht ausdrücklich genehmigt habe. Eine solche Genehmigung ist in der Folgezeit nie erfolgt.

Vor diesem Hintergrund ist auch das Umstandsmoment nicht gegeben, da nicht ersichtlich, dass und ggfs. wodurch die Beklagten zu erkennen gegeben haben, dass sie den Anspruch auf Unterlassung der Nutzung der Flachdachfläche als Dachterrasse nicht gegen die Kläger geltend machen würden. Der Umstand allein, dass die Wohnungseigentümer keinen Unterlassungsbeschluss gefasst und die entgegen ihrem Willen erfolgte Nutzung durch die Kläger geduldet haben, reicht nicht aus. Sofern die Kläger nach ihrer Behauptung Gartenmöbel und andere Gegenstände für die Terrassennutzung angeschafft haben, war ihr Vertrauen darauf, die Flachdachfläche als Terrasse nutzen zu dürfen, nicht schutzwürdig.

5.

Angesichts der vorstehenden Ausführungen bedarf es keiner Entscheidung, ob die Erklärung der Klägerin zu 1) auf der Eigentümerversammlung vom 22.02.2007 vor der Beschlussfassung zu TOP 3, sie beabsichtige nicht mehr, den Bereich als Terrasse zu nutzen, als bindender Verzicht auf ein etwaiges Nutzungsrecht der Kläger ausgelegt werden kann.

6.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, da das Urteil mit seiner Verkündung rechtskräftig wird (vgl. § 62 Abs. 2 WEG).

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.